Há um pressuposto silencioso em boa parte das negociações de remuneração executiva no Brasil: o de que, se um instrumento é chamado de stock option plan, ele necessariamente terá tratamento jurídico de stock option.
Esse pressuposto, porém, nem sempre corresponde à realidade. A diferença entre presumir e verificar pode representar, em um único evento de liquidez, uma perda patrimonial significativa para o executivo.
O tema ganhou contornos mais claros em setembro de 2024, quando o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 1.226, consolidou o entendimento de que planos de stock options possuem, em tese, natureza mercantil e não remuneratória.
“A decisão representou um importante avanço para a segurança jurídica dos programas de incentivo de longo prazo, reduzindo parte das incertezas que historicamente cercavam o tema. Mas também reforçou um ponto frequentemente ignorado pelo mercado: nem todo plano denominado “stock option” será necessariamente reconhecido como tal”, explica a especialista Giovana Atarasi Jurca.
A conclusão do STJ não foi a de que toda stock option possui natureza mercantil. O que se reconheceu foi que determinados planos, quando estruturados com características específicas, podem ser enquadrados dessa forma. Quando esses elementos não estão presentes, permanece o risco de requalificação como verba remuneratória, com reflexos fiscais e trabalhistas potencialmente relevantes.
A própria jurisprudência continua exigindo uma análise concreta das características de cada plano. Em outras palavras, a nomenclatura adotada pelas partes não é suficiente para definir sua natureza jurídica.
Os três elementos que definem a natureza do plano
A jurisprudência consolidada identifica três características fundamentais para sustentar a natureza mercantil das stock options: onerosidade, risco e voluntariedade.
A primeira delas é a onerosidade. Em termos práticos, o executivo deve assumir um custo real para adquirir as ações. "Quando o preço de exercício é meramente simbólico ou excessivamente inferior ao valor econômico do ativo, o instrumento passa a se aproximar de uma forma de remuneração disfarçada, e não de um investimento”, explica a advogada Giovana Atarasi Jurca.
O segundo elemento é o risco. O beneficiário precisa estar efetivamente exposto às oscilações do mercado. Se o plano garante rentabilidade mínima, prevê proteção integral contra perdas ou estabelece mecanismos que eliminam a possibilidade de desvalorização, o componente de investimento desaparece, enfraquecendo a tese de natureza mercantil.
Por fim, existe a voluntariedade. A adesão ao plano e o exercício da opção devem decorrer de uma escolha genuína do executivo, formalizada por instrumento contratual próprio. Quando a participação está diretamente vinculada a metas, retenção compulsória ou mecanismos que a aproximam de um bônus tradicional, aumenta o risco de enquadramento como remuneração.
A ausência de qualquer um desses elementos pode comprometer a caracterização mercantil do plano e abrir espaço para questionamentos futuros.
Onde muitos executivos perdem dinheiro sem perceber
O erro mais comum ocorre antes mesmo da assinatura. Muitos executivos recebem a documentação, identificam a expressão “stock option” no título e presumem que a estrutura jurídica já foi adequadamente construída. Poucos analisam se o conteúdo contratual efetivamente contempla os requisitos que sustentam esse enquadramento perante a jurisprudência.
O problema é que a denominação do instrumento não determina sua natureza jurídica. O que importa é sua substância. Quando um plano é posteriormente interpretado como remuneração, os impactos podem ser expressivos. Dependendo da estrutura adotada, da forma de liquidação e do valor acumulado ao longo de ciclos sucessivos de vesting, a diferença econômica entre um tratamento mercantil e um tratamento remuneratório pode representar centenas de milhares — ou até milhões — de reais em impacto financeiro.
Em muitos casos, a fragilidade documental só é percebida anos depois, justamente quando ocorre uma venda da companhia, um evento de liquidez ou o exercício das opções. Nessa fase, normalmente já não existe espaço para corrigir a estrutura original do plano.
Um dos ativos mais valiosos da remuneração executiva
Nas últimas décadas, a participação societária deixou de ser um benefício acessório para se tornar um dos componentes mais relevantes da remuneração executiva.
Em empresas de crescimento acelerado, companhias de tecnologia e organizações com forte cultura de incentivo de longo prazo, o potencial de valorização das stock options frequentemente supera o valor acumulado de bônus anuais e outras parcelas variáveis. Por essa razão, a análise jurídica da estrutura do plano deve receber o mesmo nível de atenção normalmente dedicado a cláusulas de não concorrência, mecanismos de retenção ou contratos de expatriação.
A pergunta relevante para o executivo não é se existe um plano de stock options. A pergunta relevante é se esse plano está estruturado de forma capaz de sustentar, juridicamente, a natureza que dele se espera.
Porque, em matéria de stock options, o maior risco nem sempre está no mercado. Muitas vezes, ele está no próprio contrato. E quando essa descoberta acontece apenas no momento da liquidez, o custo costuma ser irreversível.