Ao regulamentar o § 11 do art. 100 da Constituição, o Executivo não invocou o art. 74 da Lei 9.430 nem o PER/DCOMP e definiu rito próprio por portarias da AGU e da PGFN; para tributarista, a escolha institucional foi deliberada
O Decreto nº 11.249, de 9 de novembro de 2022, poderia ter remetido a operação que regulamentava ao sistema que a Receita Federal já usa para receber e homologar compensações. Não remeteu. Não citou o art. 74 da Lei nº 9.430/1996, não mencionou o PER/DCOMP e não colocou a Receita no rito. Levou o procedimento para a Advocacia-Geral da União e os órgãos que o próprio ato indica.
Para Fernando Silva, especialista em Direito Tributário e sócio da FS Soluções Tributárias, o que o decreto deixou de fazer é tão informativo quanto o que fez.
"Nomear é enquadrar. Se o decreto tivesse dito compensação, teria arrastado junto todo o regime do art. 74, com o crédito precisando ser indébito próprio, a declaração em PER/DCOMP e a homologação da Receita Federal. Ao dizer encontro de contas, o Executivo manteve a operação no regime que a Constituição desenhou para ela, com órgão próprio e procedimento próprio. Não foi eufemismo, foi técnica legislativa. Quem regulamentou sabia exatamente o que estava separando", afirma Silva.
O desenho institucional
O decreto regulamentou a faculdade prevista no § 11 do art. 100 da Constituição, inserido pela Emenda Constitucional nº 113, de 2021: a oferta de créditos líquidos e certos, decorrentes de decisão judicial transitada em julgado, para finalidades que a Constituição enumera, entre elas a quitação de débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa da União. O art. 1º contemplou créditos próprios e adquiridos de terceiros. O art. 3º determinou que a utilização se dá por encontro de contas.
A estrutura administrativa seguiu o vocabulário. A Portaria AGU nº 73/2022 disciplinou requisitos, documentação e rito. A Portaria PGFN nº 10.826/2022 tratou da utilização dos créditos para quitar débitos inscritos em dívida ativa. Em nenhum ponto a Receita Federal aparece como órgão de homologação.
Dois regimes
O resultado são dois caminhos que não se confundem. Na compensação do art. 74, o crédito é indébito do próprio contribuinte, necessariamente próprio, declarado eletronicamente e sujeito a homologação posterior. No encontro de contas do § 11, o crédito é judicial, pode ser de terceiro, e é ofertado em rito próprio perante órgão próprio.
"O contribuinte que carrega crédito judicial e dívida federal ao mesmo tempo precisa saber que existem dois trilhos, e que escolher o trilho errado custa tempo e, em muitos casos, custa o direito. A hierarquia normativa aqui é clara: a Constituição criou a modalidade, o decreto a regulamentou pelo nome que ela tem e nenhum ato infralegal posterior pode, por via reflexa, devolvê-la a um regime do qual ela foi deliberadamente separada. Isso não é interpretação favorável ao contribuinte, é leitura da norma", diz o tributarista.
O que o STF mudou
O decreto é ato infralegal e não substitui a lei a que a Constituição remete. Em novembro de 2023, nas ADIs nº 7.064 e nº 7.047, o Supremo Tribunal Federal retirou do § 11 a expressão que atribuía autoaplicabilidade à União. Silva reconhece o limite e delimita o alcance do argumento.
"O decreto não prova que o direito dispensa a lei, e seria desonesto sustentar isso. Ele prova outra coisa, e essa outra coisa é suficiente: quando o regime da modalidade constitucional foi desenhado pelo próprio Executivo federal, foi desenhado fora do art. 74. Se a leitura de que tudo desaguaria na compensação ordinária fosse correta, o decreto teria sido escrito de outro jeito, com outro nome e em outra repartição. Não foi", explica.
Com o estoque de precatórios federais acima de R$ 300 bilhões, parte relevante nas mãos de empresas que também devem à União, e a transição da reforma tributária entre 2026 e 2033, a pergunta que fica é quanto tempo o mercado vai levar para operar como se a separação feita em 2022 existisse.
Fernando Silva é especialista em Direito Tributário, sócio da FS Soluções Tributárias (Goiânia/GO, atuação nacional) e autor de cinco obras sobre tributação, entre elas "Controle de Legalidade Tributária na Compensação Tributária Federal".