Desde 22 de fevereiro de 2018, o conceito de insumo para fins de crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo é aferido pelos critérios de essencialidade ou relevância para a atividade da empresa. O entendimento foi firmado pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça) no julgamento dos Temas 779 e 780 (REsp 1.221.170), em recursos repetitivos.
Para o especialista em Direito Tributário Fernándo Silva, sócio-proprietário da FS Soluções Tributárias e autor de Manual da Recuperação de Créditos Tributários, a decisão deslocou o debate de listas genéricas para a operação de cada contribuinte. “Insumo não é o que consta de uma lista da Receita, é o que é essencial ou relevante para a atividade da empresa. O STJ fixou esses critérios em 2018, e o próprio Fisco passou a aplicá-los. A divergência que sobra é item a item, e item a item ela depende de prova técnica”, explica.
O Parecer Normativo Cosit 5/2018
A Receita Federal incorporou o critério no Parecer Normativo Cosit 5/2018, mas com restrições. Entre elas está a exclusão, como regra, dos gastos posteriores à produção e das despesas das áreas administrativa, contábil e jurídica. É nesse espaço que se concentra a divergência entre contribuintes e Fisco, a ser resolvida conforme a demonstração técnica do papel de cada item na atividade.
Uma das seis teses com decisão vinculante
O crédito de insumos integra o conjunto de seis teses de recuperação que o especialista considera consolidadas por julgamentos em repercussão geral no STF (Supremo Tribunal Federal) ou em recursos repetitivos no STJ. “Tese de recuperação que vale é a que tem decisão por trás. As teses julgadas em repercussão geral no Supremo e em recursos repetitivos no STJ são as que a própria Fazenda acaba reconhecendo, e a modulação de cada uma define quem recebe e desde quando. O que não passa por esse filtro é expectativa, não crédito”, afirma.
As demais tratam da base de cálculo ou do valor recuperado. A família do ICMS reúne a exclusão do imposto destacado na nota (Tema 69, STF, 2017), do ICMS-ST do contribuinte substituído (Tema 1.125, STJ, 2023), do ICMS-Difal (Tema 1.372, STJ, agosto deste ano) e dos créditos presumidos concedidos pelos estados (Tema 843, STF, julgado em 7 de outubro por 7 votos a 4, com modulação pendente). O Tema 962 afastou o IRPJ e a CSLL da Selic recebida na repetição de indébito, inclusive na devolução por compensação.
A modulação define o alcance temporal de cada decisão. “A modulação é a parte da decisão que menos se lê. No Tema 69 e agora no Tema 1.372, o marco de 15 de março de 2017 separa quem já tinha ação ou pedido naquela data de quem entrou depois. Quem tem ação antiga e calcula o crédito sem esse recorte leva à Receita um valor que não se sustenta”, diz Silva.
Prazo e transição para a CBS
O pedido de restituição ou compensação observa o prazo de cinco anos do artigo 168 do CTN (Código Tributário Nacional), contado de cada pagamento. A partir de 2027, o PIS e a Cofins serão substituídos pela CBS (Contribuição Social sobre Bens e Serviços), o que não altera a contagem para os recolhimentos já feitos.
O critério que decide o crédito de PIS e Cofins sobre insumos é, portanto, a essencialidade ou a relevância do item para a atividade, e não sua presença em relações elaboradas pelo Fisco. Sustentar cada crédito depende de documentação técnica que demonstre essa função.
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